艾伯维：修美乐之后的猜想

宪法的实效恰恰取决于宪法的想象。

民间规范也应适时接受地方立法的规训和指引，从而尽力克服经验演进的局限，实现良性发展。例如，《广东省实施中华人民共和国人民调解法办法》规定：人民调解委员会在不违反法律、法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和公序良俗等，引导当事人达成调解协议。

概括性认可是指地方立法不直接列明所认可的民间规范内容，而是笼统地认定某类民间规范具备法律效力。法律规范的地方性与民间规范的社群性的融合，甚至是孟德斯鸠所说的法的精神来源之一：法律应该和国家的自然状态有关系。从根本上讲，这个时期的全部文明是因循传统的，所以封建社会第一阶段的法律制度是以这样的观念为基础的：从来之事物事实上都是天然合理的——虽然确实受到更高道义的影响，但并非毫无保留地接受。(二)民间规范的传承性与地方立法的固有性融合之可能 民间规范具有很强的历史、文化传承性，其发展变迁是一个社会历史、文化延续和传递的过程。这里所说的价值理念，并非道德哲学或自然法学上的价值理念，而是指具有规范性的价值导向，亦即能够规范社会成员的行为、具有权利义务内容的价值理念。

[23]民间规范具有明确的权利和义务分配功能，[24]具有记载习惯权利、分配权利与义务(或者权力与职责)的规范结构，是将民间规范与其他社会规范诸如宗教规范、道德规范等区别开来的关键特征。[15]参见谈萧：论民间规范与地方立法的冲突及协调，《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第9期，第98页。集体土地所有权和承包经营权作为土地物权，其体现在《物权法》《不动产登记暂行条例》等规范中。

土地承包经营权这一概念已经存在和使用 30 余年，不仅深入人心，更是为巨量政策法律所采用，包括新近通过的《民法总则》仍沿用了这一概念。但与此同时，不少学者认为，承包权应包含于集体土地所有权主体制度或者说包含于所有权中，即便要分离也是由此分离出来。蔡立东、李国强等学者总体上均持此类观点。而无论以土地承包经营权还是成员权表达承包权，又都表现为没能落实中央文件要求。

不过，无论是理论界还是实务界对此均有不同看法。面对政策落实的现实需求，亟需凝练共识，厘定三权分置的法权结构及其表达，以便理论上展开更富成效的研讨，实务上顺利推进具体制度的构建。

这种安排，既能维护现行制度基础的稳定，又可以更加清晰地区分、识别权利人的权利来源和内涵，并在此基础上分类设计更为精细化的流转、抵押制度。中央乃在一般层面提出实行农村土地三权分置，并非针对某种类型的农地。根据《分置意见》的表述和有关政策部门专家的解读，承包权包含在土地承包经营权中，承包权乃从其中分离出来。土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。

经营权作为一种债权，受流转合同的保护，同时可以集体经济组织的备案乃至在承包经营权的登记中将经营权作为一种负担加以记载来强化对其保护。毕竟我国绝大多数农村还是承包户依据土地承包经营权自己经营土地，若径行将土地承包经营权改称为承包权，那么这些农户的经营权何在? 这难免会引发农民不安，并有诸多其他因小失大的弊端。不过，从现实层面看，这套方案已不可行。(一) 土地承包经营权何去何从 根据《分置意见》，三权分置是将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。

2017 年通过的《民法总则》亦沿用了农村土地承包经营权的概念。所谓分置，其实就是这三种权利由不同的民事主体享有。

承包权亦是一项独立的物权，性质也为用益物权。在土地承包经营权之外创设一项经营权，用于表征通过流转取得的经营土地的权利，应是顺应当前改革形势的最佳方案。

这其中体现出的务实精神和折中( 调和) 思维，应该值得肯定。换言之，承包权和经营权是在土地承包经营权发生流转的情况下，将发生了权能分离的土地承包经营权概括为承包权，将因流转而产生了新的权利概括为经营权。即便认同这种权利分置思路，现实中农地也并不都会发生流转而主要是由承包户自己经营，因而此时也就没有了将土地承包经营权予以拆解的必要。依此思路，所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性，又为法律上规范各种权利提供了便利。再次，不应以成员权概念笼统代称承包权。这是否可以解读为中央已经在为推行三权分置而有意淡化土地承包经营权的提法? 不过，同时值得关注的是，2016 年 3 月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以土地承包经营权为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。

在实务界，从中央及有关部门发布的文件来看，有关土地承包经营权去留的态度也不尽清晰。基于以上认知，土地承包经营权概念应当保留。

任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。他认为，土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型。

又如，孙宪忠提出了所有权—土地承包经营权—耕作经营权( 耕作权) 说。概念是构筑科学思想大厦的工具，亦是有效沟通的基础。

他认为，三权分置的核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个经营权: 所谓三权，就是农村耕作地之上的所有权、土地承包经营权、经营权这三种权利。这种观点也已经为有关立法部门和理论界的专家所认可。不过，其亦提出可 将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。据笔者归纳，较具代表性的方案就有六种，而且在一些方案内部，不同学者的主张还不尽相同。

土地经营权只是一个经济学概念，它实际上是指物权法上的土地承包经营权。(三) 所有权—土地承包经营权—土地承包经营权( 次级土地承包经营权) 或耕作经营权( 耕作权) 此方案总体上主张不触动土地承包经营权的基本结构，亦认同承包权实为成员权，这与前一方案相通。

除非有显见的必要性和效益性，否则不宜做出如此大的变动。一方面，我国《物权法》和《农村土地承包法》等基本立法所确立的农村土地承包制度以及土地承包经营权概念，不仅仅针对耕地，亦涵盖林地、草地以及其他用于农业生产的土地。

总的来看，以承包权表达最契合中央文件要求，但若以承包权包含于土地承包经营权中为立场，则又面临承包权分离出来后，土地承包经营权何去何从的困境。如丁文主张将承包权从中分离出来并以承包权 表达; 蔡立东、李国强等则主张，将经营权从中分离出来，继续沿用土地承包经营权指称承包权。

当然，如果将承包权实为成员权，可以成员权替代承包权亦理解为是把承包权独立出来，那么用 成员权概念表达承包权，则又是一种方案。二、农村土地三权分置法律表达的争议焦点和现实困境 综合审视，在三权分置的法律表达这个问题上，争议的焦点集中于以下三个方面: 一是土地承包经营权何去何从，二是承包权如何生成与表达，三是经营权如何生成与表达，而这些同时也是政策落实的难点所在。其提出，承包权和经营权并不取代流转前的承包经营权。(三) 经营权应作为土地承包经营权流转时才创设并以经营权概念独立呈现的一项权利 基于现行法上的土地承包经营权并不包含承包权，其实际上即是经营权。

对于这一问题，即便均持承包权包含于土地承包经营权中这一立场，亦存有分歧。蔡立东等认为，承包权与经营权分置是土地承包经营权的行使和实现方式; 经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。

第三个层面，如果将承包权独立出来，用什么概念来表达。根据一些学者的观点，承包权实为成员权或社员权，不是一种独立的权利类型，也没有必要将其作为一项独立的权利加以规定。

其次，承包权是独立于土地承包经营权的一项权利，无法从土地承包经营权中分离出来。既然是相互独立的两种权利，以土地承包经营权 来指称承包权，显然不妥。

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